La gravedad del pecado depende de la impenetrable malicia del corazón. Esta no puede sin revelación saberse por unos seres limitados; ¿cómo, pues, se la tomaría por norma para castigar los delitos? Beccaria[1]
Deducimos el derecho de la observación de la naturaleza. De la naturaleza exterior, de las cosas. Observando fuera de nosotros mismos. Michel Villey[2]
La materia de la justicia es la operación exterior, en tanto que ésta misma, o la cosa de la que hace uso, tiene respecto de otra persona la debida proporción. Santo Tomas de Aquino[3]
El primer problema que surge al momento de analizar el concepto de femicidio es que pareciera que su revisión crítica no fuera posible en modo alguno. No porque se trate de una construcción teórica muy sofisticada, sino porque supondría una suerte de inmoralidad. La inmoralidad por lo menos de la omisión o el desconocimiento frente a las violencias perpetradas contra una mujer. El femicidio fue definido por Diana Russell y Jane Caputi, como «el asesinato de mujeres realizado por hombres motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mujeres»[4]. Pero juzgar el odio con reglas jurídicas es el comienzo de un gran inconveniente. Hasta al menos la aparición de esta perspectiva en términos generales el derecho siempre denunció la posibilidad de juzgar la impenetrable malicia del corazón.
Porque el saber jurídico puede tener sus vinculaciones con la moral pero no juzga las interioridades de los sujetos. Ver (juzgar) que es lo justo (el Ius) en la comunidad es ver algo que se manifiesta en su exterioridad. ¿Esto suena muy abstracto? Veamos, una norma jurídica no puede y si lo hace como en el caso que analizaremos, es sumamente peligroso, juzgar la vida interior de las personas, sus avances y retrocesos morales. El derecho juzga hechos exteriores, visibles, constatables, y atribuibles a una persona o grupo determinado, no a un colectivo universal de personas. Ni siquiera el caso del genocidio se ajustaría a un tipo de delito contra una universalidad de personas. Por ejemplo, el genocidio de La Vendée con que se inicia la modernidad. Fue un hecho realizado de manera muy concreta, una masacre planificada contra los pobladores de la zona de Vendée, en Francia, que rechazaban juramentar la constitución. ¿Había odio en los republicanos cuando planificaron y clavaron sobre sus bayonetas a los bebes vandeanos? ¿Cuándo violaron, quemaron y ahogaron a cientos?
Ciertamente. Pero el derecho no juzga la inmoralidad de la masacre, sino los hechos, el daño que se ve. La planificación del genocidio de la Vendée es un trama fáctica perfectamente documentada y constatada. No hace falta ninguna construcción teórica para acusar a los revolucionarios de odiadores de la humanidad para juzgar los hechos. La definición de genocidio comprende en líneas generales la aniquilación o exterminio sistemático y deliberado de un grupo social por motivos raciales, políticos o religiosos. Los vandeanos, los gitanos, los judíos, etc. son grupos sociales no colectivos universales, además entre estos grupos sociales hay rasgos muy definidos y en algunos casos hasta circunscriptos a determinadas geografías. Por otra parte hay que tener en cuenta una caracterización muy concreta de este tipo de delito, que es, su expresa planificación y sistematización. La figura legal, el tipo, en cambio, del femicidio, adolece de una determinación concreta, y castiga sobre una afirmación de universalidad (super-metafísica) muy peligrosa para el derecho.
¿Puede alguien ser culpable y ser juzgado por delitos que no ha cometido?
¿Qué pensaríamos si quien es declarado culpable lo fuera conforme a unas acciones efectivamente probadas y por otras de prueba imposible? ¿Qué pensaríamos de acusar, juzgar y condenar a un sospechoso por tener una determinada característica física? Aun más, ¿Cómo tomaríamos si nos dijeran que por compartir una determinada característica física con alguien que viviera hace dos mil años, eso, nos hiciera sospechoso de algún tipo de crimen? Catherine Mac Kinnon, jurista de renombre internacional, conferencista y militante de la teoría de género, responde todos estos interrogantes, si el crimen implica algún tipo de violencia contra una mujer, ese crimen entonces está “basado en el género”[5]. “Nadie se preguntaba (antes de la teoría de género) cual era la base de este homicidio”[6]. Y la base, sostiene Mac Kinnon, del femicidio es el odio. ¿Pero como atreverse a juzgar el odio en un ser humano? ¿Cómo hacerlo sin caer en el mayor de los violentos y absurdos jurídicos? A primera vista todo aquello que contribuya a sancionar al culpable de algún tipo de violencia contra la mujer implicaría un gran beneficio en la búsqueda de relaciones más justas. La mujer, una persona con menores recursos físicos que un hombre. Casi, como dice el refrán, en cuestión de castigar al culpable, lo que abunda no daña. De modo que si la sociedad se atreve a castigar por demás a un delincuente es como que no estaría tan mal. Y si lo está, y el daño que se le provoca a la sociedad es gravísimo. Cuando se dice que un crimen se basa en el género se asume que quien comete este tipo de crímenes:
1) Realiza una conducta delictual “transhistórica y transcultural”[7].
2) No delinque contra una persona, o, grupo determinado de personas sino contra todas las mujeres, e incluso hasta se puede afirmar en algunos casos contra toda la humanidad[8].
3) Aunque no sea un genocida por imposibilidad material, porque un delincuente corriente no es un genocida, aún así compartirá con el genocida la característica distintiva de la planificación y sistematicidad del genocidio.
Esta escala inmensa de castigos comienza presuponiendo que cualquier violencia contra una mujer implicaría a su vez una violencia transhistórica contra todas las mujeres que existieron y existirán. De modo que el juez no solo condenará al culpable por haber cometido “simplemente un delito”[9]. Contra una persona o un grupo determinado y finito de personas. Sino que se lo acusará de formar parte de una acción sistemática y planificada contra la mujer, en el cometido del crimen. Pero no se trata aquí de la planificación delincuencial típica, de quien piensa en el modo concreto de llevar adelante su crimen sino que será juzgado su delito conforme a la práctica propia de los genocidios en donde se planifican las masacres Cabe preguntarse atónitamente, entonces, si esto tiene algo que ver con el derecho.
Cuando la norma jurídica incursiona en la impenetrable malicia del corazón (construida socialmente)
Cuando el derecho se preocupó por los motivos que llevan al ser humano a delinquir deja de existir como tal. Hace tiempo que se abandonó la idea de que los delincuentes tenían una cara determinada, una forma propia de las orejas y el mentón. Pero la teoría de género va mucho más lejos que Lombroso, Broca. Féré incluso dudaba en algún punto, o al menos no era tan categórico cuando afirmaba “la herencia criminal”. La posibilidad de que una familia transmita la “criminalidad” de generación en generación. Féré, se apuraba a explicar “que estos casos son poco numerosos en la ciencia”[10]. Por otra parte las características anatómicas y fisiológicas de los criminales a la luz de los delitos de género resultan totalmente prescindibles. No hace falta ahora un dictamen médico para saber si tal o cual persona es proclive a cometer un determinado (determinismo) delito, sino que bastará formar parte de un género. Por esta razón la teoría de género se preocupa especialmente por “la base” o justificación de las conductas de los hombres que delinquen. En el amplio espectro de los delitos de odio, en el genocidio, el odio es demostrable en su planificación y sistematicidad. En este sentido afirma Mac Kinnon “la violación como arma de guerra”. Y no está lejos después de asociar, cualquier delito de violencia contra una mujer como cercano, muy cercano, al genocidio. “Para los delitos de género –explica Mac Kinnon- ese modelo (de posguerra y paz) es la excepción a la regla cotidiana de las mujeres en particular, ya que están siendo violadas en base a su género en un tipo de guerra que nunca terminó en ningún lugar jamás todavía”[11]. Las “violaciones en la guerra”[12], continua Mac Kinnon, en el genocidio “muestran el delito de género en su excepcionalidad pero sucede lo mismo en los países sin grandes conflictos”[13]. Porque “la línea entre los delitos típicos de la guerra y los cometidos en tiempos de paz ya no existe”[14].
Conclusiones
En otra época decir “delito de odio” hubiera sido imposible. Ya sea porque la moral y el derecho no se confundían como ahora, o porque simplemente se juzgaba lo que se veía y nunca, nunca un juez se hubiera atrevido a sentenciar sobre algo que no se ve, que no puede probarse, o que se encuentra reservado al juicio de Dios. Cuando la distribución de justicia y la moral se confundieron se engendraron teorías tan obscenas como aquella que ligaba la criminalidad a determinados rasgos físicos. Ahora la teoría de género deja como un cuento de hadas aquellas teorías lombrosianas. Se me podría cuestionar alguna suerte de exageración, o que este no sería el ámbito de discusión de conceptos propios de las ciencias jurídicas.
Error. No hay ninguna exageración, incluso me he quedado corto y ahora agregaré dos datos finales que son realmente escalofriantes. Y, tampoco esta debiera ser una discusión exclusivamente académica, porque el femicidio es un programa. Que sea un programa significa que la perspectiva de género en tal caso será inclusiva de otras situaciones. Otras consecuencias. “Los crímenes de género”, explica la conferenciante que hemos venido citando, Mac Kinnon, “abarca el sexismo contra los hombres”. Y esta no es ninguna ganancia de derechos. Por el contrario se aplicará, esa parece ser la perspectiva a mediano plazo, todo el aparato acusatorio de la teoría de género a cualquier grupo o individuo que se auto-perciba en una relación de desigualdad de género.
Pero veamos finalmente dos modificaciones gravísimas a las que intentará el programa del femicidio arrastrar a los sistemas jurídicos. La primer modificación se relaciona con el alcance del daño en los delitos de género. Este punto ya se lo ha apuntado más arriba. Y significa en términos generales que la dimensión del daño producido a la víctima ya no será el daño producido a la víctima en singular, o aún, cuando sean más de una, a esas determinadas victimas, sino a un grupo universal de víctimas. Grupo universal que por otra parte atraviesa la línea de una abismal larga duración histórica. De modo que quien fuera hallado culpable de un delito de género, por ejemplo contra una mujer, lo será contra todas las mujeres que incluso existieron desde el comienzo de los tiempos. Así es como la teoría de género confunde derecho y moral en la invención de una categoría (el género) super-metafísica y super-moral. Por lo tanto aquello que se propone cambiar urgentemente la teoría de género será eso que se denomina en derecho, la teoría de los daños. Veamos como lo explica Mac Kinnon, “si todas las mujeres son miembros del grupo “mujeres” de modo que las vuelvan susceptibles de sufrir daño (tal como se ha dicho) y, en consecuencia, algunos daños son infringidos sistemáticamente a alguna mujeres, no tiene sentido considerar que sufren esos daños en tanto individuos, en el sentido de “uno por vez” que todavía predomina en el Derecho de Daños (…) Así pues el daño colectivo debido a la pertenencia a un grupo, a menudo es infringido a una persona por vez, sin que eso le ocurra “en tanto” individuo. La base grupal del daño preexiste a las lesiones que singularizan a sus miembros invidividuales”[15].
Después de esta confesión uno se pregunta acaso si hace falta la justicia, o, si la justicia tal como se la conoció durante miles de años va a tener algún lugar en el futuro. Pero esto no es todo. Si el daño que provocaría un individuo forma parte de una conducta y cultura que le pre-existe, la prueba del delito, en consecuencia, ya no hará falta como antes. “¿Qué sucedería –se pregunta retóricamente Mac Kinnon- si se enseñara el Derecho de la Prueba preguntando “¿Para quién?” según el sexo, la raza y la clase?”[16].
Gustavo Nózica
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[1] Beccaria, “De los delitos y de las penas” cap.6, p.35; Alianza Editorial, 2d.ed. 1980; cap.7, p.38.
[2] Villey, Michel, “Los fundadores de la Escuela Moderna del Derecho Natural”, Ghersi Editor, Bs. As., 1978, pág. 70.
[3] Santo Tomás de Aquino, Suma Teológico, II-II, c.58, a10.
[4] Speaking the Unspeakable, publicado originalmente en la revista Ms (1990).
[5] Catherine Mac Kinnon, conferencia dada en la Univ. de Buenos Aires en 2010, en http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigacion_noticias_conferencia_catharine_macKinnon.php
[6] Idem. Anterior. (La frase completa: “en un crimen de sexo basado en el género, antes, eso, era entendido como basado simplemente en un delito, nadie se preguntaba cual era la base de este homicidio”).
[7] Idem. Anterior.
[8] Idem. Anterior (“¿Se acepta si los crímenes de género son cometidos por personas particulares como crímenes de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad, si esas personas no manejan el aparato gubernamental para perpetrar esos crímenes o esos delitos? Si, por supuesto (…) no se necesita que haya un Estado involucrado, no se necesita que haya un gobierno, un Estado involucrado en este tipo de violación de derechos”).
[9] Idem. Anterior.
[10] Féré, Carlos, “Degeneración y criminalidad”, Tor, Cap. III, p.41.
[11] Idem. Anterior.
[12] Idem. Anterior.
[13] Idem. Anterior.
[14] Idem. Anterior.
[15] Mac Kinnon, Catherine, Revista Academia, años 3, nro. 6, 2005, UBA, p.164.
[16] Idem. Anterior.
